No es posible delinear todas las situaciones en las que un contratista tiene derecho a un ajuste equitativo en el precio y/o en el tiempo de ejecución del contrato. Sin embargo, de acuerdo con el Reglamento de Adquisiciones Federales («FAR»), los contratistas tienen derecho a numerosos y diferentes ajustes equitativos derivados de la ejecución de sus contratos y de las acciones del gobierno. Normalmente, un contratista puede recibir un ajuste equitativo por un cambio constructivo, un retraso u otro aumento de sus costes causado por el gobierno. En general, es aconsejable hacer valer su derecho a los distintos ajustes equitativos permitidos por las FAR. Debe cumplir estrictamente con los requisitos de ajuste equitativo de las FAR y de su contrato.
Qué es un ajuste equitativo: Aunque las FAR definen una reclamación (véase más adelante), no definen el ajuste equitativo, pero utilizan el término en toda la normativa. Los tribunales y las juntas generalmente definen el ajuste equitativo como «una modificación apropiada de la cantidad debida en virtud de un contrato, o del tiempo requerido para su ejecución, debido a la emisión de una orden de cambio, que es justa, equitativa y correcta en consideración de los hechos y circunstancias del caso individual». Norair Eng’g Corp., GSBCA No. 1178, 66-1 B.C.A. ¶ 5312. El Tribunal Supremo de los EE.UU. ha declarado que el término «ajuste equitativo», tal como se utiliza en una cláusula de «cambios» de las FAR (FAR 52.243-1, 2 & 3) incluye no sólo el coste del trabajo, sino la adición de una asignación razonable y habitual para el beneficio. Véase U. S. v. Callahan Walker Construction Company, 317 U.S. 56, 61 (1942).
La finalidad de un ajuste equitativo es mantener íntegro al contratista mediante el reembolso de los mayores costes y el pago de un beneficio justo. Ver New York Shipbuilding Co., Div. of Merritt-Chapman & Scott Corp., ASBCA No. 16164, 83-1 B.C.A¶ 16534, citando Bruce Construction Corp. v. United States, 163 Ct. Cl. 97, (1963); United States v. Callahan Walker Construction Co., id. En general, la idea es que se negocie un ajuste equitativo entre el contratista y el gobierno, y que el contratista sea resarcido. Los ajustes equitativos no están concebidos como procedimientos contenciosos.
Qué es una reclamación: Una reclamación se define en FAR 2.101 como «una demanda escrita o una afirmación escrita de una de las partes contratantes que solicita, como cuestión de derecho, el pago de dinero en una suma determinada, el ajuste o la interpretación de los términos del contrato, u otra reparación que surja del contrato o esté relacionada con él. Sin embargo, una demanda escrita o una afirmación escrita del contratista en la que se solicite el pago de una cantidad de dinero superior a 100.000 dólares no constituye una reclamación en virtud del capítulo 71 del 41 U.S.C., Conflictos contractuales, hasta que se certifique como exige la ley. Un comprobante, una factura u otra solicitud de pago rutinaria que no esté en disputa cuando se presente no es una reclamación. La presentación puede convertirse en una reclamación, mediante una notificación por escrito al responsable de la contratación, tal y como se establece en el apartado 33.206(a), si se impugna la responsabilidad o el importe, o si no se actúa en un plazo razonable.
Diferencia entre solicitud de ajuste equitativo («REA») y reclamación: mientras que una REA se supone que no es conflictiva, una reclamación es una demanda que puede dar lugar a un litigio. Como se indica en la definición de reclamación, debe haber una certificación específica para que se considere una reclamación si el importe es superior a 100.000 dólares. Por último, la norma FAR 31.205-47(f) declara que los gastos de preparación y tramitación de una reclamación contra la Administración no son admisibles. Sin embargo, los REA se consideran asuntos de administración de contratos, no litigios, y no están sujetos a la FAR 31.205-47(f). Por lo tanto, los costes de preparación y negociación de un REA son admisibles. Bill Strong Enterprises, Inc. v. Shannon, 49 F.3d 1541 (Fed. Cir. 1995); FAR 31.205-33. Por último, hay que recordar que un REA debidamente preparado puede convertirse en una reclamación si se produce un impasse en la negociación con el gobierno. Puede certificarse y volverse a presentar al funcionario contratante.
Ejemplos específicos de ajustes equitativos prescritos: Los siguientes son algunos ejemplos específicos de situaciones claras en las FAR donde se prescribe específicamente un ajuste equitativo:
(1)Órdenes de cambio. Las modificaciones del contrato que resultan de cambios unilaterales o bilaterales son elegibles para ajustes equitativos. FAR 43.103. Los oficiales de contratación están obligados a negociar los ajustes equitativos resultantes de las órdenes de cambio en el menor tiempo posible. FAR. 43.204. Véanse las cláusulas de FAR 52.243-1 a 3.
(2)El incumplimiento de las instrucciones de disposición oportuna de las existencias puede dar derecho al contratista a un ajuste equitativo. FAR 45.602-1
(3)En virtud de la cláusula de terminación, después de la terminación parcial, un contratista puede solicitar un ajuste equitativo en el precio o los precios de la parte continuada de un contrato de precio fijo. FAR 49.208.
(4)Si la clasificación de seguridad o los requisitos de seguridad de un contrato son modificados por el Gobierno, el contratista tiene derecho a un ajuste equitativo. FAR. 52.204-2
(5) Si la cantidad de un artículo con precio unitario en un contrato de construcción es una cantidad estimada y la cantidad real del artículo con precio unitario varía más del 15 por ciento por encima o por debajo de la cantidad estimada, el contratista tiene derecho a un ajuste equitativo. FAR 52.211-18.
(6) Si el oficial de contrataciones solicita al contratista que revise los datos técnicos para reflejar los cambios de diseño de ingeniería realizados durante la ejecución de un contrato y que afecten a la forma, el ajuste y la función de cualquier elemento (distinto de los datos técnicos) entregado en virtud de este contrato, el contratista tendrá derecho a un ajuste equitativo. FAR 52.227-21.
(7) Si el coste del contrato se ve afectado por un cambio que el contratista debe realizar en sus prácticas de contabilidad de costes establecidas, el contratista tiene derecho a un ajuste equitativo. FAR 52.230-2.
(8)Si se presenta una protesta de una adjudicación después de la misma, y el oficial de contrataciones emite una orden de suspensión de trabajo a un adjudicatario, éste tiene derecho a un ajuste equitativo. FAR 52.233-3.
(9)Si el contratista encuentra condiciones de la obra materialmente diferentes que causan un aumento o una disminución en el costo del contratista o en el tiempo requerido para realizar cualquier parte del trabajo bajo este contrato, sea o no cambiado como resultado de las condiciones, el contratista tiene derecho a un ajuste equitativo. FAR 52.236-2.
(10)Si la ejecución de la totalidad o de una parte de los trabajos se suspende, retrasa o interrumpe durante un período de tiempo no razonable (1) por un acto del Oficial de Contrataciones en la administración de este contrato, o (2) por la omisión del Oficial de Contrataciones de actuar dentro del tiempo especificado en este contrato (o dentro de un tiempo razonable si no se especifica), el contratista tiene derecho a un ajuste equitativo. FAR 52.242-14.
(11)Si una orden de paralización de los trabajos emitida en virtud de esta cláusula se emite y luego se cancela, el contratista tiene derecho a un ajuste equitativo en el calendario o en el precio. FAR 52.242-15.
(12) Si un cambio ordenado por el oficial de contrataciones o un cambio constructivo causa un aumento o una disminución en el costo o en el tiempo requerido para la ejecución de cualquier parte del trabajo bajo un contrato, sea o no modificado por la orden, el oficial de contrataciones debe hacer un ajuste equitativo en el precio del contrato, el cronograma de entrega, o ambos, y modificará el contrato. FAR 52.243-1 (cambios en el precio fijo, y otras cláusulas de órdenes de cambio en -2, -3).
(13)Si los bienes amueblados por el Gobierno no se entregan al Contratista en las fechas establecidas en el contrato, o los bienes se entregan en una condición no adecuada para su uso previsto, el contratista tiene derecho a un ajuste equitativo. FAR 52.245-1.
(14)Si el Departamento de Seguridad Nacional deniega la solicitud de un contratista o la designación o certificación de un artículo en virtud de la Ley de apoyo a la lucha contra el terrorismo mediante el fomento de las tecnologías de 2002 («Ley SAFETY»), el contratista podrá solicitar un ajuste equitativo del precio basado en la falta de designación o certificación en virtud de la Ley SAFETY.
Existen numerosas bases para los ajustes equitativos en la normativa. Los contratistas deben utilizar normalmente estas regulaciones y buscar un REA cuando las situaciones se presentan. Si un contratista no puede «resarcirse» con éxito a través de un REA, el REA debe convertirse en una reclamación y presentarse al Oficial de Contrataciones para un fallo formal, y un posible litigio si es necesario.