Het is niet mogelijk om alle situaties af te bakenen waarin een aannemer recht heeft op een billijke aanpassing in prijs en/of tijd om het contract uit te voeren. Krachtens de Federal Acquisition Regulation (“FAR”) komen aannemers echter in aanmerking voor tal van verschillende billijke correcties die voortvloeien uit de uitvoering van hun contracten en de acties van de overheid. Gewoonlijk kan een aannemer een billijke correctie krijgen voor een constructieve wijziging, vertraging of andere door de overheid veroorzaakte verhoging van zijn kosten. Het is over het algemeen raadzaam om uw recht op de verschillende billijke aanpassingen die door de FAR worden toegestaan, te doen gelden. U moet zich strikt houden aan de vereisten voor billijke aanpassingen in de FAR en in uw contract.

Wat is een billijke aanpassing: Hoewel de FAR een claim definieert (zie hieronder), geeft het geen definitie van billijke aanpassing, maar gebruikt het de term overal in de verordening. De rechtbanken en colleges definiëren een billijke aanpassing in het algemeen als “een passende wijziging van het uit hoofde van een contract verschuldigde bedrag, of van de tijd die nodig is voor de uitvoering daarvan, als gevolg van de uitgifte van een wijzigingsopdracht, die rechtvaardig, billijk en juist is, gelet op de feiten en omstandigheden van het individuele geval.” Norair Eng’g Corp., GSBCA No. 1178, 66-1 B.C.A. ¶ 5312. Het U. S. Supreme Court heeft verklaard dat de term “billijke aanpassing”, zoals gebruikt in een “Wijzigingen”-clausule van de FAR (FAR 52.243-1, 2 & 3) niet alleen de kosten van het werk omvat, maar ook de toevoeging van een redelijke en gebruikelijke toeslag voor winst. Zie U.S. v. Callahan Walker Construction Company, 317 U.S. 56, 61 (1942).

Het doel van een billijke aanpassing is om een aannemer heel te houden door terugbetaling van verhoogde kosten en betaling van een billijke winst. Zie New York Shipbuilding Co., Div. of Merritt-Chapman & Scott Corp., ASBCA No. 16164, 83-1 B.C.A¶ 16534, onder verwijzing naar Bruce Construction Corp. v. United States, 163 Ct. Cl. 97, (1963); United States v. Callahan Walker Construction Co., id. In het algemeen is het de bedoeling dat een billijke aanpassing wordt onderhandeld tussen de aannemer en de overheid, en dat de aannemer schadeloos wordt gesteld. Equitable adjustments zijn niet bedoeld als een procedure op tegenspraak.

Wat is een vordering: Een vordering wordt in FAR 2.101 gedefinieerd als “een schriftelijke eis of een schriftelijke verklaring van een van de contracterende partijen die, als een kwestie van recht, de betaling van geld in een bepaalde som, de aanpassing of interpretatie van contractvoorwaarden, of andere verlichting die voortvloeit uit of verband houdt met het contract. Een schriftelijke eis of een schriftelijke verklaring van de contractant die de betaling van meer dan $ 100.000 vordert, is echter geen vordering in de zin van 41 U.S.C. hoofdstuk 71, Contract Disputes, totdat deze is gewaarmerkt zoals door de wet wordt voorgeschreven. Een voucher, factuur of ander routineverzoek om betaling dat bij indiening niet wordt betwist, is geen vordering. Het verzoek kan worden omgezet in een vordering door schriftelijke kennisgeving aan de aanbestedende dienst zoals bepaald in 33.206(a), indien de aansprakelijkheid of het bedrag wordt betwist of indien er niet binnen een redelijke termijn gevolg aan wordt gegeven.

Verschil tussen verzoek om billijke correctie (“REA”) en vordering: Terwijl een REA wordt verondersteld niet-contradictoir te zijn, is een vordering een eis die kan uitmonden in een rechtsgeding. Zoals in de definitie van vordering wordt opgemerkt, moet er een specifieke certificering zijn om van een vordering te kunnen spreken indien het bedrag hoger is dan 100.000 dollar. Ten slotte bepaalt FAR 31.205-47(f) dat de kosten voor de voorbereiding en de afhandeling van een vordering tegen de overheid niet kunnen worden toegewezen. REA’s worden echter beschouwd als aangelegenheden van contractbeheer, niet als geschillen, en vallen niet onder FAR 31.205-47(f). Bijgevolg zijn de kosten voor het opstellen van en onderhandelen over een REA toelaatbaar. Bill Strong Enterprises, Inc. v. Shannon, 49 F.3d 1541 (Fed. Cir. 1995); FAR 31.205-33. Ten slotte mag niet uit het oog worden verloren dat een naar behoren opgestelde REA in een vordering kan worden omgezet indien de onderhandelingen met de overheid in een impasse zijn geraakt. Zij kan worden gewaarmerkt en opnieuw bij de aanbestedende dienst worden ingediend.

Specifieke voorbeelden van voorgeschreven billijke correcties: Hieronder volgen enkele specifieke voorbeelden van duidelijke situaties in de FAR waarin een billijke aanpassing specifiek is voorgeschreven:

(1)Wijzigingsopdrachten. Contractwijzigingen die het gevolg zijn van unilaterale of bilaterale wijzigingen komen in aanmerking voor billijke aanpassingen. FAR 43.103. Aanbestedende diensten zijn verplicht om zo snel als praktisch mogelijk is te onderhandelen over billijke aanpassingen als gevolg van change orders. FAR. 43.204. Zie de clausules in FAR 52.243-1 t/m 3.
(2)Het niet tijdig verstrekken van dispositie-instructies voor disposal of inventory kan de contractor recht geven op een billijke aanpassing. FAR 45.602-1
(3)Krachtens de beëindigingsclausule kan een contractant na gedeeltelijke beëindiging verzoeken om een billijke aanpassing van de prijs of prijzen van het voortgezette gedeelte van een contract tegen een vaste prijs. FAR 49.208.
(4)Indien de beveiligingsrubricering of beveiligingseisen van een contract door de overheid worden gewijzigd, heeft de aannemer recht op een billijke aanpassing. FAR. 52.204-2
(5) Indien de hoeveelheid van een unit-priced item in een constructiecontract een geschatte hoeveelheid is en de werkelijke hoeveelheid van het unit-priced item meer dan 15 procent boven of onder de geschatte hoeveelheid schommelt, heeft de aannemer recht op een billijke aanpassing. FAR 52.211-18.
(6) Indien de aannemer door de aanbestedende ambtenaar wordt verzocht de technische gegevens te herzien in verband met tijdens de uitvoering van een opdracht aangebrachte wijzigingen in het technisch ontwerp die van invloed zijn op de vorm, de pasvorm en de functie van een in het kader van deze opdracht geleverd artikel (met uitzondering van technische gegevens), heeft de aannemer recht op een billijke aanpassing. FAR 52.227-21.
(7) Indien de kosten van het contract worden beïnvloed door een wijziging die de contractant moet aanbrengen in zijn gevestigde kostenberekeningspraktijken, heeft de contractant recht op een billijke aanpassing. FAR 52.230-2.
(8)Indien na de gunning een protest tegen de gunning wordt ingediend en de aanbestedende dienst een opdracht tot stopzetting van de werkzaamheden aan een begunstigde verstrekt, heeft de begunstigde recht op een billijke aanpassing. FAR 52.233-3.
(9)Indien de aannemer wordt geconfronteerd met wezenlijk andere omstandigheden ter plaatse die leiden tot een verhoging of verlaging van de kosten van de aannemer of van de tijd die nodig is voor de uitvoering van enig deel van het werk in het kader van dit contract, al dan niet gewijzigd als gevolg van de omstandigheden, heeft de aannemer recht op een billijke aanpassing. FAR 52.236-2.
(10)Indien de uitvoering van het werk of een deel daarvan onredelijk lang wordt opgeschort, vertraagd of onderbroken (1) door een handeling van de aanbestedende dienst bij de uitvoering van dit contract, of (2) door het verzuim van de aanbestedende dienst om te handelen binnen de in dit contract gespecificeerde tijd (of binnen een redelijke tijd indien deze niet is gespecificeerd), heeft de aannemer recht op een billijke aanpassing. FAR 52.242-14.
(11)Indien een opdracht tot stopzetting van de werkzaamheden die onder deze clausule is uitgegeven, wordt gegeven en vervolgens wordt geannuleerd, heeft de contractant recht op een billijke aanpassing van het tijdschema of de prijs. FAR 52.242-15.
(12) Indien een door de aanbestedende dienst opgedragen wijziging of een constructieve wijziging een verhoging of verlaging veroorzaakt van de kosten van, of de tijd die nodig is voor, de uitvoering van enig deel van het werk in het kader van een opdracht, al dan niet gewijzigd door de opdracht, moet de aanbestedende dienst een billijke aanpassing aanbrengen in de contractprijs, het leveringsschema, of beide, en moet hij het contract wijzigen. FAR 52.243-1 (fixed price changes, and other change order clauses at -2, -3).
(13)Indien door de overheid geleverde goederen niet aan de contractant worden geleverd op de in het contract vermelde data, of indien de goederen worden geleverd in een staat die niet geschikt is voor het beoogde gebruik, heeft de contractant recht op een billijke aanpassing. FAR 52.245-1.
(14)Indien het Department of Homeland Security de aanvraag van een contractant of de aanwijzing of certificering van een item onder de Support Anti-Terrorism by Fostering Technologies Act of 2002 (“SAFETY Act”) weigert, kan de contractant een billijke aanpassing van de prijs vragen op basis van het gebrek aan SAFETY Act aanwijzing of certificering.

Er zijn talrijke grondslagen voor billijke aanpassingen in de verordeningen. Aannemers moeten normaal gebruik maken van deze voorschriften en een REA aanvragen wanneer de situaties zich voordoen. Indien een aannemer er niet in slaagt zich door middel van een REA te herstellen, moet de REA in een vordering worden omgezet en aan de aanbestedende dienst worden voorgelegd voor een formele uitspraak en, indien nodig, een rechtszaak.