El capital preferente es una forma alternativa de financiación que se proporciona en lugar de, o subordinada a, la financiación mezzanine en las transacciones de bienes raíces comerciales. Se trata de una inversión de capital en una empresa conjunta, que es, por lo general, un propietario directo o indirecto de una entidad propietaria. Aunque las inversiones en capital preferente tienen atributos similares a los préstamos mezzanine, no son préstamos y (generalmente, pero no siempre) no están garantizados. Las inversiones en capital preferente suelen estructurarse como capital preferente «duro», si son más parecidas a la deuda, o como capital preferente «blando», si son más parecidas al capital. Muchas inversiones de capital preferente se sitúan en un punto intermedio.

Las principales características de las inversiones de capital preferente son las siguientes:

1. El inversor de capital preferente y el promotor son socios de una empresa conjunta. Su relación se documenta en un acuerdo de sociedad de responsabilidad limitada o en un acuerdo de sociedad limitada. El acuerdo es a menudo largo y complejo, y en los acuerdos de capital preferido «duro», puede parecerse a un acuerdo de préstamo.
2. El desarrollador es el miembro gerente o socio general, según sea el caso.
3. El desarrollador gestiona las actividades diarias de la empresa o sociedad, a menudo sujeto a la aprobación del inversor de capital preferido de ciertas decisiones importantes acordadas.
4. El inversor de capital preferente es reembolsado mediante distribuciones prioritarias, que pueden estructurarse para que se acumulen o tengan distribuciones programadas, independientemente del flujo de caja.
5. Las soluciones del inversor de capital preferente para el incumplimiento del promotor suelen incluir el derecho contractual de retirar al promotor del control de la empresa conjunta, convertirse en el miembro gestor o socio general, según corresponda, y tomar todas las decisiones relacionadas con la propiedad en adelante. En el contexto del capital preferente «duro», algunos inversores de capital preferente negociarán una prenda del capital del promotor en la empresa conjunta y, en caso de incumplimiento del promotor, ejercerán sus derechos en virtud de la prenda y excluirán al promotor de la estructura de propiedad.
6. Se puede pedir al promotor (o a otros socios, miembros o personas solventes), dependiendo de los acuerdos de las partes, que indemnice al inversor de capital preferente con una garantía de «chico malo», una garantía de finalización y/o una indemnización medioambiental, similar a la de un préstamo mezzanine.
7. La inversión de capital preferente suele tener una fecha de reembolso obligatoria en la que la inversión de capital debe ser reembolsada en su totalidad, que generalmente coincidirá con la fecha de vencimiento del préstamo hipotecario.

Si la propiedad está gravada por una deuda hipotecaria principal, el inversor de capital preferente debe asegurarse de que su inversión y sus recursos no incumplen los términos y condiciones de los documentos del préstamo, incluyendo, a modo de ejemplo, las disposiciones antitransferencia de un típico acuerdo de préstamo hipotecario. En consecuencia, es importante que el inversor de capital preferente cree un vínculo con el prestamista principal a través de un acuerdo de reconocimiento (o que los derechos se incluyan y reconozcan en los documentos del préstamo hipotecario). Aunque no existe una forma «estándar» de acuerdo de reconocimiento, los acuerdos de reconocimiento son cada vez más similares a los acuerdos de intercredito entre el préstamo principal y el préstamo mezzanine, ya que las inversiones en capital preferente son cada vez más parecidas a la deuda.

Los siguientes son algunos de los derechos clave que el inversor de capital preferente suele querer que el prestamista hipotecario reconozca en relación con el ejercicio de los derechos del inversor de capital preferente:

1. El derecho del inversor de capital preferente a destituir al promotor y asumir el control y la autoridad de toma de decisiones de la empresa o sociedad, sus filiales y activos.
2. El derecho del inversor de capital preferente a forzar la venta de la propiedad subyacente (y/o todos los intereses de propiedad en ella) a un precio y en los términos y condiciones que pueda determinar.
3. Si hay una prenda, el derecho del inversor de capital preferente a realizar sobre los intereses y derechos del promotor en la entidad de la empresa conjunta en virtud de una acción de ejecución hipotecaria del Código Comercial Uniforme.
4. El derecho del inversionista de capital preferente a recibir avisos de incumplimiento del prestamista hipotecario y a tener una oportunidad independiente de subsanar los incumplimientos bajo el préstamo principal.
5. El derecho del inversionista de capital preferente a hacer que la entidad propietaria de la propiedad termine el acuerdo de administración y cualquier acuerdo de afiliación, y a reemplazar al administrador de la propiedad y a otros proveedores con terceros aceptables para el inversionista de capital preferente.

Dado que el inversor de capital preferente busca estos derechos de reconocimiento específicos, los prestamistas hipotecarios suscribirán por separado al inversor de capital preferente y a menudo exigirán que el inversor de capital preferente cumpla con ciertas normas en cuanto a la solidez financiera y la experiencia en la inversión y gestión de bienes raíces.

Esperamos que este resumen general de la inversión de capital preferente en las transacciones de bienes raíces le resulte útil. No pretende ser exhaustivo ni incluir todos los aspectos de una inversión en participaciones preferentes. Por ejemplo, los riesgos de recalificación y las consideraciones fiscales que surgen de las inversiones en capital preferente van más allá del alcance de esta alerta y también deben analizarse antes de comprometer capital en una oportunidad de capital preferente.

Si tiene preguntas sobre los derechos de los inversores en capital preferente o los acuerdos de reconocimiento, póngase en contacto con Tim Davis ([email protected]; 215.864.6829), Steven Coury ([email protected]; 212.631.4412) o Rachel Schneidman ([email protected]; 212.631.1254).