Le jour des élections de 2019 n’a pas impliqué de sièges de haut niveau à la Chambre ou au Sénat ou à la présidence à prendre, mais il a néanmoins eu des conséquences historiques. Dans le Commonwealth de Virginie, les électeurs ont donné aux démocrates le contrôle des deux chambres de l’État, et dans la semaine de la session législative de 2020, la nouvelle majorité a voté pour faire de la Virginie le 38e État à ratifier l’amendement sur l’égalité des droits (E.R.A.). Près d’un siècle après avoir été suggéré pour la première fois, l’E.R.A. a maintenant une chance renouvelée de faire son entrée dans la Constitution en tant que 28e amendement.

Quelles sont les origines de l’E.R.A. ?

En 1921, le droit de vote des femmes fraîchement obtenu, la suffragette Alice Paul a demandé à ses collègues militants des droits des femmes s’ils voulaient se reposer sur leurs lauriers. La décision à prendre, disait-elle, était de savoir si le National Woman’s Party allait « déployer sa bannière pour toujours, ou s’il devait la lancer sur un nouveau front de bataille. »

En fin de compte, Paul et quelques collègues suffragistes ont choisi une nouvelle bataille : une garantie fédérale que la loi traiterait les gens de manière égale, quel que soit leur sexe. Paul et l’avocate pacifiste Crystal Eastman, aujourd’hui considérée comme la « mère fondatrice de l’ACLU », ont rédigé l' »amendement Lucretia Mott », du nom de la militante des droits des femmes du XIXe siècle. L’A.E.R. original promettait : « Les hommes et les femmes auront des droits égaux dans tous les États-Unis et dans tous les lieux soumis à leur juridiction. »

L’insistance de Paul sur un amendement constitutionnel s’est avérée controversée même dans les cercles suffragistes. Paul et d’autres militants partageant les mêmes idées pensaient qu’un amendement serait le chemin le plus rapide vers la parité sociale et économique pour les femmes, en particulier parce que leurs efforts pour mettre en œuvre une législation similaire au niveau des États n’avaient pas été couronnés de succès. Mais d’autres défenseurs éminents s’y opposent, craignant que l’E.R.A. n’aille trop loin et n’élimine les protections durement acquises par les travailleuses. Florence Kelley, suffragette et réformatrice du travail, accuse le N.W.P. de proférer des « menaces de guerre sexuelle ». Et, comme le souligne l’historienne Allison Lange dans le Washington Post, la nouvelle orientation du N.W.P. a laissé de côté les femmes de couleur, qui ne pouvaient pas exercer leur nouveau droit de vote en raison de lois de suppression des électeurs à caractère racial.

Néanmoins, le N.W.P. persuade le neveu de Susan B. Anthony, le représentant républicain Daniel Anthony, Jr. du Kansas, et le futur vice-président d’Herbert Hoover Charles Curtis de présenter la première version de l’E.R.A. au Congrès en 1923. Malgré des réintroductions répétées, l’E.R.A. n’aboutit à rien face à l’opposition continue des mouvements ouvriers et progressistes. Le parti républicain a ajouté l’E.R.A. à son programme en 1940, suivi par le parti démocrate quatre ans plus tard. En 1943, dans le cadre d’un effort visant à rendre l’amendement plus acceptable pour les législateurs, Paul réécrit le texte pour faire écho à la formulation « shall not be denied or abridged » des 15e et 19e amendements. Même réécrite, écrit la politologue de Harvard Jane Mansbridge dans Why We Lost the ERA, la proposition n’a pas progressé jusqu’en 1950, lorsqu’elle a été adoptée par le Sénat, plombée par une disposition pilule empoisonnée du démocrate de l’Arizona Carl Hayden dont les défenseurs de l’E.R.A. savaient qu’elle annulerait son impact.

Finalement, au milieu des bouleversements sociaux, de la législation sur les droits civiques et du féminisme de seconde vague des années 1960 et 1970, l’E.R.A. gagne du terrain. En 1970, la représentante démocrate Martha Griffiths du Michigan a présenté l’E.R.A. à la Chambre des représentants en recueillant les signatures de ses collègues, contournant ainsi un président de commission pro-travail crucial qui avait bloqué les audiences pendant 20 ans, ce qui lui a valu le surnom de « mère de l’E.R.A. ». L’amendement a obtenu un soutien bipartite dans les deux chambres ; la Chambre l’a approuvé en octobre 1971 et le Sénat en mars 1972. Le Congrès ayant signé, l’étape suivante du processus de modification de la Constitution a commencé : la ratification par les États.

Comment fonctionne la ratification ?

Les Pères fondateurs savaient que la Constitution ne vieillirait pas parfaitement ; dans les Federalist Papers, James Madison prévoyait : « Des modifications utiles seront suggérées par l’expérience. » Le processus d’amendement qu’ils ont conçu était destiné à fournir un terrain d’entente semblable à Boucle d’or entre « une facilité extrême, qui rendrait la Constitution trop mutable, et une difficulté extrême, qui pourrait perpétuer ses défauts découverts ». L’article V de la Constitution expose leur solution : Les amendements peuvent être proposés pour examen par une majorité des deux tiers de la Chambre et du Sénat (ou, bien que cela ne se soit jamais produit, par une convention des deux tiers des États). Une fois ce seuil franchi, le changement envisagé doit être approuvé par les trois quarts des États pour faire partie intégrante de la Constitution. Les États certifient un amendement en le faisant passer par leur assemblée législative ou par une convention d’État, bien que cette méthode n’ait été utilisée qu’une seule fois, pour l’amendement qui a abrogé la prohibition. En Virginie, par exemple, cela signifie que le Sénat et la Chambre des délégués du Commonwealth doivent voter en sa faveur ; contrairement à la plupart des lois, la ratification d’un amendement ne nécessite pas la signature du gouverneur.

Pourquoi l’E.R.A. n’a-t-il pas été ratifié après que le Congrès l’ait adopté ?

Dans les neuf premiers mois après que l’E.R.A. ait été transmis aux États, il a accumulé 22 ratifications dans des États allant d’Hawaï au Kansas. Ce nombre a gonflé à 33 États à la fin de 1974, et les sondages Gallup ont montré que près des trois quarts des Américains soutenaient l’E.R.A. Mais, dit Mary Frances Berry, une historienne de l’Université de Pennsylvanie qui a écrit un livre cataloguant l’E.R.A. »Les gens qui l’ont poussé n’ont pas remarqué qu’il fallait des états, pas seulement une opinion populaire. »

L’E.R.A. avait le soutien de la majorité du public pendant les années où elle devait être ratifiée, selon les sondages Gallup. Mais cet enthousiasme s’est émoussé avec le temps, et son élan politique s’est arrêté, grâce aux efforts d’organisation anti-E.R.A. de femmes conservatrices et religieuses comme Phyllis Schlafly de l’Illinois.

Les organisations de Schlafly, STOP (un acronyme pour « Stop Taking Our Privileges ») ERA et le groupe d’intérêt conservateur toujours actif Eagle Forum, ont averti que l’E.R.A. était trop large, qu’il éliminerait toute distinction gouvernementale entre hommes et femmes. Ils ont fait circuler des imprimés du président de la commission judiciaire du Sénat, Sam Ervin – populaire pour sa gestion de l’enquête sur le Watergate – et ont brandi des spectres socialement conservateurs tels que le service militaire obligatoire pour les femmes, les toilettes unisexes, les avortements sans restriction, les femmes devenant prêtres catholiques et le mariage homosexuel. Les membres de STOP ERA faisaient du lobbying auprès des gouvernements des États, distribuant du pain fait maison avec le slogan mignon :  » Préservez-nous d’une confiture au Congrès ; votez contre l’imposture E.R.A. « 

Le féminisme, a déclaré Schlafly au New York Times, était « un mouvement antifamilial qui essaie de rendre la perversion acceptable comme un style de vie alternatif », et l’E.R.A., a-t-elle prédit, signifierait « tout mixte – que vous le vouliez ou non ». Le message de Schlafly sur le statu quo est resté et a influencé les politiciens des États qui n’avaient pas encore ratifié l’E.R.A. comme la Floride, l’Illinois, la Géorgie et la Virginie.

Ce sentiment anti-E.R.A. s’est développé sur fond d’horloge : conformément à la coutume, les législateurs ont donné à l’E.R.A. un délai de sept ans pour obtenir la ratification. Au début des années 70, ce délai arbitraire – une tradition qui a commencé avec les manœuvres politiques autour du 18e amendement (Prohibition) – a troublé certains. « Il y a un groupe de femmes qui sont si nerveuses à propos de cet amendement qu’elles pensent qu’il devrait y avoir un temps illimité », a déclaré Griffiths, le parrain de l’E.R.A. à la Chambre. « Personnellement, je n’ai pas d’autres craintes que de voir cet amendement être ratifié à mon avis aussi rapidement que l’a été le vote des 18 ans . Je pense qu’il est tout à fait approprié d’avoir le statut de 7 ans afin que cela ne reste pas suspendu au-dessus de nos têtes pour toujours. Mais je peux dire que je pense qu’il sera ratifié presque immédiatement. »

Plusieurs des pairs de Griffiths partagent son optimisme. « Je ne pense pas qu’ils aient projeté que ce serait un problème », dit Berry, historien de l’Université de Pennsylvanie. « Je ne pense pas qu’ils aient réalisé à quel point cela allait être difficile. »

Alors que 1979 approchait et qu’il manquait trois États à l’E.R.A., le Congrès contrôlé par les démocrates a prolongé ce délai jusqu’en 1982, mais en vain – pas un seul État supplémentaire n’a signé l’amendement. Lors de la fête de la victoire de Schlafly le 1er juillet, lancée le jour après que le chronomètre se soit écoulé pour son ennemi législatif, le groupe a joué « Ding Dong, the Witch Is Dead ».

La fenêtre pour la ratification n’est-elle pas passée ?

Oui, la date limite de 1982 est dépassée depuis longtemps, mais des juristes ont fait valoir que c’est réversible. Le William & Mary Journal of Women and the Law défend l’idée que le Congrès peut rouvrir la fenêtre de ratification, en soulignant que tous les amendements (comme le 19e) ne comportent pas de délai et que le Congrès a déjà prolongé le délai une fois auparavant. Si la Cour suprême a précédemment statué que les amendements doivent être ratifiés dans un délai « suffisamment contemporain », elle a également confié la responsabilité de définir cette fenêtre au Congrès, comme le souligne un rapport du Congressional Research Service de 2018. L’amendement le plus récent, le 27e, a été adopté en 1992 avec le sceau d’approbation du ministère de la Justice – il avait été rédigé par James Madison en 1789 dans le cadre de la Déclaration des droits et avait passé 203 ans dans les limbes. (Le 27e amendement interdit aux membres du Congrès de s’accorder une augmentation de salaire juste avant une élection.)

Bien que ce précédent semble favorable, il convient de noter que cinq États – le Nebraska, le Tennessee, l’Idaho, le Kentucky et le Dakota du Sud – ont rescindé leur ratification précoce de l’E.R.A. alors que les arguments anti-E.R.A. socialement conservateurs gagnaient du terrain. Les juristes débattent de la validité de cette annulation, car il existe un précédent historique indiquant que la ratification est contraignante : L’Ohio et le New Jersey ont tenté de revenir sur leur approbation du 14e amendement en 1868, mais malgré cette rétractation, les documents officiels les incluent toujours dans la liste des États ayant ratifié. Robinson Woodward-Burns, politologue à l’université Howard, souligne pour le Washington Post qu’une situation similaire s’est présentée avec les 15e et 19e amendements, « suggérant que les États ne peuvent pas retirer leur ratification. » En 1939, la Cour suprême a déclaré que le renversement de ratification « devrait être considéré comme une question politique » et donc, hors de sa compétence.

Jusqu’en janvier 2020, l’E.R.A. est resté en compagnie d’autres « amendements zombies » adoptés mais jamais complètement ratifiés, pour reprendre une expression de Ron Elving de NPR. Parmi eux figurent des amendements accordant au district de Columbia le droit de vote au Congrès (adopté par le Congrès en 1978 et ratifié par 16 États avant son expiration), un amendement de 1810 interdisant aux citoyens américains de recevoir des titres de noblesse d’un gouvernement étranger (désolée Duchesse Meghan !) et l’amendement sur le travail des enfants (adopté par le Congrès en 1937 et ratifié par 28 États). L’amendement Corwin, une mesure de compromis adoptée à l’approche de la guerre de Sécession et soutenue par Abraham Lincoln, est un amendement plus sinistre, mais qui n’en reste pas moins technique. Il aurait interdit de façon permanente au gouvernement fédéral d’abolir l’esclavage.

Que s’est-il passé dans les années qui ont suivi l’échéance de 1982 ?

L’E.R.A. n’a pas tout à fait disparu de la conscience des décideurs politiques après sa défaite. Depuis les années 90 jusqu’à aujourd’hui, les membres du Congrès ont régulièrement présenté des projets de loi pour ignorer la fenêtre de ratification ou soumettre à nouveau l’amendement (ou une version actualisée qui ajouterait le mot « femme » à la Constitution) aux États. Aucun État n’avait approuvé l’A.R.E. depuis 40 ans quand, en 2017, la législature nouvellement démocrate du Nevada a ratifié l’A.R.E. L’année suivante, l’État d’origine de Mme Schlafly, l’Illinois, a fait de même. Le 15 janvier 2020, l’Assemblée générale de Virginie a approuvé l’E.R.A., déclenchant un débat constitutionnel animé.

La Virginie a déjà frôlé la ratification par le passé. En 1982, la dernière chance du Commonwealth de voter pour l’E.R.A. avant la date limite, un sénateur d’État a sauté dans un avion hors de la ville, manquant commodément l’appel nominal et évitant l’égalité 20-20 qui aurait assuré un vote de bris d’égalité pro-E.R.A. du lieutenant-gouverneur. Plus tôt en 2019, l’E.R.A. a été adopté par le Sénat de Virginie mais a été bloqué dans un sous-comité de la Chambre.

Que se passerait-il ensuite ? « Nous prévoyons pleinement qu’une décision de la Cour suprême sera impliquée », a déclaré au New York Times Krista Niles, directrice de la sensibilisation et de l’engagement civique à l’Institut Alice Paul. Mais l’étendue de l’autorité de la Cour suprême sur les amendements est nébuleuse sur la base des précédents, écrit Robert Black pour le National Constitution Center.

Que signifierait l’adoption de l’E.R.A. aujourd’hui ?

Les droits des femmes ont parcouru un long chemin depuis qu’Alice Paul a proposé l’E.R.A. pour la première fois. Les États ont promulgué leurs propres lois interdisant largement la discrimination fondée sur le sexe, et grâce à une campagne juridique féministe menée par Ruth Bader Ginsburg et l’ACLU, la Cour suprême a reconnu que la discrimination fondée sur le sexe violait les clauses d’égale protection des 5e et 14e amendements dans des affaires comme Frontiero v. Richardson et United States v. Virginia. En raison de ces progrès, les ramifications de l’E.R.A. ne sembleraient pas aussi révolutionnaires aujourd’hui, dit Berry, mais « elles auraient quand même un certain impact, parce qu’il est bien mieux d’avoir une base pour ses droits dans la Constitution. »

La loi actuelle sur la discrimination sexuelle repose sur des interprétations judiciaires de l’égale protection, qui peuvent varier selon l’idéologie. Si elle était ratifiée, la LER donnerait aux décideurs politiques une période tampon de deux ans pour mettre les lois existantes en conformité, et après cela, les politiques différenciées selon le sexe ne seraient « autorisées que lorsqu’elles sont absolument nécessaires et qu’il n’y a pas vraiment d’alternative neutre sur le plan du sexe », explique Martha Davis, professeur de droit à la Northeastern School of Law. Il serait probablement encore permis, dit-elle, de façonner les lois différemment pour traiter les caractéristiques physiques qui sont liées au sexe assigné à la naissance, comme l’allaitement ou la grossesse, et les scrupules de la vie privée comme les salles de bains séparées pour les deux sexes.

D’autres lois, comme le projet obligatoire pour les hommes seulement ou la politique d’immigration qui diffère en fonction du sexe du parent, pourraient changer, et les opposants conservateurs ont fait valoir que cela pourrait avoir un impact sur les programmes d’aide sociale destinés aux femmes et aux enfants.

Maintenant, un siècle après l’entrée en vigueur du 19e amendement, la Virginie a approuvé la législation qu’Alice Paul voyait comme le successeur du suffrage, et l’avenir de l’amendement de 97 ans dépend du Congrès et des tribunaux.

Note de la rédaction, 15 janvier 2020 : Cette histoire a été mise à jour pour inclure le vote de la Virginie en 2020 pour ratifier l’A.R.E.

.