Preferred equity is een alternatieve vorm van financiering die wordt verstrekt in plaats van, of ondergeschikt is aan, mezzanine-financiering in commerciële vastgoedtransacties. Het is een aandelenbelegging in een joint venture, die, typisch, een directe of indirecte eigenaar is van een vastgoed bezittende entiteit. Hoewel preferente aandelenbeleggingen kenmerken hebben die vergelijkbaar zijn met mezzanine leningen, zijn het geen leningen, en zijn ze (meestal maar niet altijd) ongedekt. Preferente aandelenbeleggingen worden vaak gestructureerd als ofwel “hard” preferent aandelenkapitaal, als ze meer schuldachtig zijn, ofwel “zacht” preferent aandelenkapitaal, als ze meer aandelenachtig zijn. Veel preferente aandelenbeleggingen vallen ergens tussenin.

De belangrijkste kenmerken van preferente aandelenbeleggingen zijn onder meer de volgende:

1. De preferente aandelenbelegger en de ontwikkelaar zijn joint venture-partners. Hun relatie is vastgelegd in een vennootschapsovereenkomst of een commanditaire vennootschap. De overeenkomst is vaak lang en complex, en in “harde” preferente aandelen deals, kan lijken op een lening overeenkomst.
2. De ontwikkelaar is het beherend lid of de algemene partner, zoals van toepassing.
3. De ontwikkelaar beheert de dagelijkse activiteiten van de onderneming of partnerschap, vaak onderworpen aan de goedkeuring van de preferente aandelen investeerder van bepaalde overeengekomen belangrijke beslissingen.
4. De preferente aandelenbelegger wordt terugbetaald door middel van prioritaire uitkeringen, die kunnen worden gestructureerd om te worden opgebouwd of om geplande uitkeringen te hebben, ongeacht de kasstroom.
5. De remedies van de preferente aandelenbelegger voor het in gebreke blijven van de ontwikkelaar omvatten doorgaans het contractuele recht om de ontwikkelaar uit de controle van de joint venture te verwijderen, het beherend lid of de algemene partner te worden, zoals van toepassing, en om alle vastgoedgerelateerde beslissingen te nemen in de toekomst. In de context van “hard” preferent aandelenkapitaal zullen sommige preferente aandeleninvesteerders onderhandelen over een pandrecht op het aandelenkapitaal van de ontwikkelaar in de joint venture, en wanneer de ontwikkelaar in gebreke blijft, zijn rechten onder het pandrecht uitoefenen en de ontwikkelaar uitsluiten uit de eigendomsstructuur.
6. De ontwikkelaar (of andere partners, leden of kredietwaardige personen) kan, afhankelijk van de afspraken tussen de partijen, worden gevraagd de bevoorrechte aandeleninvesteerder te vrijwaren met een “bad boy”-garantie, afwerkingsgarantie en/of milieuvergoeding, vergelijkbaar met een mezzanine-lening.
7. De preferente aandelenbelegging zal meestal een verplichte aflossingsdatum hebben waarop de aandelenbelegging volledig moet worden afgelost, die over het algemeen co-terminus zal zijn met de vervaldatum van de hypothecaire lening.

Als het onroerend goed bezwaard is met senior hypothecaire schuld, moet de preferente aandelenbelegger ervoor zorgen dat zijn investering en rechtsmiddelen niet in strijd zijn met de bepalingen en voorwaarden van de leningdocumenten, met inbegrip van, bij wijze van voorbeeld, de anti-overdrachtsbepalingen van een typische hypothecaire leningovereenkomst. Bijgevolg is het belangrijk dat de bevoorrechte aandelenbelegger privity creëert met de senior kredietverstrekker door middel van een erkenningsovereenkomst (of anderszins de rechten laat vastleggen en erkennen in de hypothecaire leningdocumenten). Hoewel er geen “standaard” vorm van erkenningsovereenkomst is, lijken erkenningsovereenkomsten steeds meer op senior lening-mezzanine lening intercreditor overeenkomsten, aangezien preferente aandelenbeleggingen steeds meer op schulden gaan lijken.

Het volgende zijn enkele van de belangrijkste rechten die de preferente aandelenbelegger typisch wil dat de hypotheekverstrekker erkent in verband met de uitoefening van rechten door de preferente aandelenbelegger:

1. Het recht van de preferente aandelenbelegger om de ontwikkelaar te verwijderen en de controle en beslissingsbevoegdheid over te nemen voor de onderneming of het partnerschap, zijn dochterondernemingen en activa.
2. Het recht van de preferente aandelenbelegger om een verkoop van het onderliggende eigendom (en/of alle eigendomsbelangen daarin) af te dwingen tegen een prijs en op voorwaarden die hij kan bepalen.
3. Indien er een pandrecht is, het recht van de preferente aandelenbelegger om de belangen en rechten van de ontwikkelaar in de joint venture-entiteit te gelde te maken op grond van een Uniform Commercial Code executie-actie.
4. Het recht van de preferente aandelenbelegger om kennisgevingen van verzuim te ontvangen van de hypotheekverstrekker en een onafhankelijke kans te hebben om verzuimen onder de senior lening te herstellen.
5. Het recht van de preferente aandelenbelegger om de vastgoedeigenaar ertoe te brengen de managementovereenkomst en eventuele gelieerde overeenkomsten te beëindigen, en de vastgoedbeheerder en andere aanbieders te vervangen door derden die aanvaardbaar zijn voor de preferente aandelenbelegger.

Gezien het feit dat de preferente aandelenbelegger deze specifieke erkenningsrechten nastreeft, zullen hypotheekverstrekkers de preferente aandelenbelegger afzonderlijk onderschrijven en vaak eisen dat de preferente aandelenbelegger voldoet aan bepaalde normen met betrekking tot financiële kracht en ervaring in vastgoedinvesteringen en -beheer.

We hopen dat u deze algemene samenvatting van preferente aandelenbeleggingen in vastgoedtransacties nuttig vindt. Het is niet bedoeld om volledig te zijn of om alle aspecten van een preferente aandelenbelegging te omvatten. Bijvoorbeeld, herkwalificatierisico’s en fiscale overwegingen die voortvloeien uit preferente aandelenbeleggingen vallen buiten het bereik van deze waarschuwing en moeten ook worden geanalyseerd voordat kapitaal wordt geïnvesteerd in een preferente aandelenmogelijkheid.

Als u vragen hebt over preferente aandelenbeleggersrechten of erkenningsovereenkomsten, neem dan contact op met Tim Davis ([email protected]; 215.864.6829), Steven Coury ([email protected]; 212.631.4412), of Rachel Schneidman ([email protected]; 212.631.1254).