O capital preferencial é uma forma alternativa de financiamento que é fornecido em vez de, ou subordinado a, financiamento mezzanine em transações imobiliárias comerciais. É um investimento de capital próprio numa joint venture, que é, tipicamente, um proprietário directo ou indirecto de uma entidade proprietária de uma propriedade imobiliária. Embora os investimentos de capital preferencial tenham atributos semelhantes aos empréstimos mezzaninos, não são empréstimos, e são (geralmente mas nem sempre) sem garantia. Os investimentos em ações preferenciais são freqüentemente estruturados como ações preferenciais “duras”, se forem mais parecidas com dívidas, ou ações preferenciais “suaves”, se forem mais parecidas com ações. Muitos investimentos em ações preferenciais estão entre.

As principais características dos investimentos em ações preferenciais incluem o seguinte:

1. O investidor em ações preferenciais e o desenvolvedor são parceiros de joint venture. Seu relacionamento é documentado em um contrato de sociedade de responsabilidade limitada ou acordo de sociedade em comandita simples. O acordo é frequentemente longo e complexo, e em acordos de capital preferencial “duro”, pode assemelhar-se a um contrato de empréstimo.
2. A incorporadora é o sócio gerente ou sócio geral, conforme aplicável.
3. A incorporadora administra as atividades diárias da empresa ou parceria, muitas vezes sujeito à aprovação do investidor de capital preferencial de certas decisões importantes acordadas.
4. As soluções do investidor de capital preferencial para a inadimplência do incorporador normalmente incluem o direito contratual de remover o incorporador do controle da joint venture, tornar-se o sócio gerente ou sócio geral, conforme o caso, e tomar todas as decisões relacionadas à propriedade que vão adiante. No contexto do patrimônio preferencial “duro”, alguns investidores preferenciais negociarão um penhor do patrimônio do incorporador na joint venture e, na ocorrência de uma inadimplência do incorporador, exercerão seus direitos sob o penhor e excluirão o incorporador da estrutura de propriedade.
5. O investimento em ações preferenciais geralmente terá uma data de resgate obrigatório na qual o investimento em ações deve ser resgatado integralmente, o que geralmente será co-terminus com a data de vencimento do empréstimo hipotecário.

Se o imóvel estiver sobrecarregado por dívida hipotecária sénior, o investidor em ações preferenciais deve garantir que seu investimento e seus remédios não sejam contrários aos termos e condições dos documentos do empréstimo, incluindo, a título de exemplo, as disposições antitransferência de um contrato de empréstimo hipotecário típico. Assim, é importante que o investidor de capital preferencial crie privacidade com o mutuante sénior através de um acordo de reconhecimento (ou tenha os direitos redigidos e reconhecidos nos documentos do empréstimo hipotecário).

Os seguintes são alguns dos principais direitos que o investidor de capital preferencial normalmente quer que o credor hipotecário reconheça em conexão com o exercício dos direitos do investidor de capital preferencial:

1. O direito do investidor de capital preferencial de remover o incorporador e assumir o controle e a autoridade decisória da empresa ou parceria, suas subsidiárias e ativos.
2. O direito do investidor em ações preferenciais de forçar a venda da propriedade subjacente (e/ou todas as participações acionárias nela) por um preço e nos termos e condições que determinar.
3. Se houver um penhor, o direito do investidor em ações preferenciais de realizar sobre os interesses e direitos da incorporadora na entidade da joint venture, de acordo com uma ação de execução hipotecária do Código Comercial Uniforme.
4. O direito do investidor preferencial de receber notificações de inadimplência do credor hipotecário e ter uma oportunidade independente de curar inadimplências sob o empréstimo sênior.
5. O direito do investidor preferencial de fazer com que a entidade proprietária do imóvel rescinda o contrato de administração e quaisquer contratos de afiliação, e de substituir o administrador do imóvel e outros provedores por terceiros aceitáveis para o investidor preferencial de ações.

Dado que o investidor de ações preferenciais está buscando esses direitos de reconhecimento específicos, os financiadores de hipotecas irão subscrever separadamente o investidor de ações preferenciais e freqüentemente exigem que o investidor de ações preferenciais atenda a certos padrões quanto à solidez financeira e experiência em investimento e gestão imobiliária.

Esperamos que este resumo geral do investimento de ações preferenciais em transações imobiliárias seja útil. Não pretende ser exaustivo ou incluir todos os aspectos de um investimento em ações preferenciais. Por exemplo, riscos de requalificação e considerações fiscais decorrentes de investimentos em ações preferenciais estão além do escopo deste alerta e também devem ser analisados antes de se comprometer capital com uma oportunidade de ações preferenciais.

Se você tiver dúvidas sobre os direitos dos investidores em ações preferenciais ou acordos de reconhecimento, entre em contato com Tim Davis ([email protected]; 215.864.6829), Steven Coury ([email protected]; 212.631.4412), ou Rachel Schneidman ([email protected]; 212.631.1254).