Les fonds propres privilégiés sont une autre forme de financement qui est fournie soit à la place, soit de manière subordonnée au financement mezzanine dans les transactions immobilières commerciales. Il s’agit d’une prise de participation dans une coentreprise, qui est, généralement, un propriétaire direct ou indirect d’une entité propriétaire de biens immobiliers. Bien que les investissements en actions privilégiées aient des attributs similaires aux prêts mezzanine, ils ne sont pas des prêts, et sont (généralement mais pas toujours) non garantis. Les placements en actions privilégiées sont souvent structurés comme des actions privilégiées « dures », si elles sont plus proches de la dette, ou comme des actions privilégiées « douces », si elles sont plus proches des actions. De nombreux investissements en actions privilégiées se situent quelque part entre les deux.

Les principales caractéristiques des investissements en actions privilégiées sont les suivantes :

1. L’investisseur en actions privilégiées et le développeur sont des partenaires de coentreprise. Leur relation est documentée dans un contrat de société à responsabilité limitée ou un contrat de société en commandite. L’accord est souvent long et complexe, et dans les opérations « dures » d’actions privilégiées, peut ressembler à un contrat de prêt.
2. Le développeur est le membre dirigeant ou le partenaire général, selon le cas.
3. Le développeur gère les activités quotidiennes de la société ou du partenariat, souvent sous réserve de l’approbation par l’investisseur en actions privilégiées de certaines décisions majeures convenues.
4. L’investisseur en actions privilégiées est remboursé par des distributions prioritaires, qui peuvent être structurées de manière à s’accumuler ou à avoir des distributions programmées, indépendamment du flux de trésorerie.
5. Les recours de l’investisseur en actions privilégiées en cas de défaillance du développeur comprennent généralement le droit contractuel de retirer au développeur le contrôle de la coentreprise, de devenir le membre directeur ou le partenaire général, selon le cas, et de prendre toutes les décisions liées à la propriété à l’avenir. Dans le contexte des actions privilégiées « dures », certains investisseurs en actions privilégiées négocieront pour un nantissement de l’équité du développeur dans la coentreprise, et lors de la survenue d’un défaut du développeur, exerceront leurs droits en vertu du nantissement et excluront le développeur de la structure de propriété.
6. Le développeur (ou d’autres partenaires, membres ou personnes solvables) peut, selon les accords entre les parties, être invité à indemniser l’investisseur en actions privilégiées avec une garantie « bad boy », une garantie d’achèvement et/ou une indemnité environnementale, similaire à un prêt mezzanine.
7. L’investissement en actions privilégiées aura généralement une date de rachat obligatoire à laquelle l’investissement en actions doit être racheté en totalité, qui sera généralement coïncidente avec la date d’échéance du prêt hypothécaire.

Si la propriété est grevée d’une dette hypothécaire de premier rang, l’investisseur en actions privilégiées doit s’assurer que son investissement et ses recours ne vont pas à l’encontre des termes et conditions des documents de prêt, y compris, à titre d’exemple, les dispositions anti-transfert d’un contrat de prêt hypothécaire typique. Par conséquent, il est important que l’investisseur en actions privilégiées crée un lien privilégié avec le prêteur principal par le biais d’un accord de reconnaissance (ou que les droits soient rédigés et reconnus dans les documents de prêt hypothécaire). Bien qu’il n’y ait pas de forme « standard » d’accord de reconnaissance, les accords de reconnaissance deviennent de plus en plus assez similaires aux accords d’inter-créanciers entre le prêt senior et le prêt mezzanine, car les investissements en actions privilégiées deviennent de plus en plus semblables à des dettes.

Voici quelques-uns des principaux droits que l’investisseur en actions privilégiées veut généralement que le prêteur hypothécaire reconnaisse en rapport avec l’exercice des droits de l’investisseur en actions privilégiées :

1. Le droit de l’investisseur en actions privilégiées d’écarter le promoteur et de prendre le contrôle et l’autorité décisionnelle de la société ou du partenariat, de ses filiales et de ses actifs.
2. Le droit de l’investisseur en actions privilégiées de forcer la vente du bien sous-jacent (et/ou de tous les intérêts de propriété dans ce bien) à un prix et à des conditions qu’il peut déterminer.
3. S’il y a un gage, le droit de l’investisseur en actions privilégiées de réaliser les intérêts et les droits du développeur dans l’entité de coentreprise conformément à une action de forclusion du Code commercial uniforme.
4. Le droit de l’investisseur en actions privilégiées de recevoir des avis de défaut du prêteur hypothécaire et d’avoir une occasion indépendante de remédier aux défauts en vertu du prêt de premier rang.
5. Le droit de l’investisseur en actions privilégiées d’amener l’entité propriétaire de biens immobiliers à résilier le contrat de gestion et tout contrat affilié, et de remplacer le gestionnaire de biens immobiliers et les autres fournisseurs par des tiers acceptables pour l’investisseur en actions privilégiées.

Compte tenu du fait que l’investisseur en actions privilégiées cherche à obtenir ces droits de reconnaissance spécifiques, les prêteurs hypothécaires souscriront séparément l’investisseur en actions privilégiées et exigeront souvent que ce dernier réponde à certaines normes en matière de solidité financière et d’expérience en matière d’investissement et de gestion immobilière.

Nous espérons que ce résumé général de l’investissement en actions privilégiées dans les transactions immobilières vous sera utile. Il n’est pas destiné à être exhaustif ou à inclure tous les aspects d’un investissement en actions privilégiées. Par exemple, les risques de requalification et les considérations fiscales découlant des investissements en actions privilégiées dépassent le cadre de la présente alerte et doivent également être analysés avant d’engager des capitaux dans une opportunité d’actions privilégiées.

Si vous avez des questions concernant les droits des investisseurs en actions privilégiées ou les accords de reconnaissance, veuillez contacter Tim Davis ([email protected] ; 215.864.6829), Steven Coury ([email protected] ; 212.631.4412) ou Rachel Schneidman ([email protected] ; 212.631.1254).